未取得预售许可证的商品房预售合同是否有效

未取得预售许可证的商品房预售合同是否有效

本文为法律科普，内容来源于《民事审判指导与参考》。

基本案情

1993年，海南深发房地产开发公司与顺兴公司签订了一份商品房购销合同，约定顺兴公司以4.2亿多元预购红城湖国际大厦A座。合同还特别约定，必须经过原开发商厚南公司和凯鹏公司签证盖章才生效。顺兴公司支付了5000万元购房款后，发现深发公司没有取得土地使用权证和商品房预售许可证，于是起诉要求确认合同无效，返还购房款及利息。

实际上，这块地的使用权原本属于厚南公司，深发公司是通过一系列项目转让合同才获得开发权的，但一直没有办理土地使用权变更登记手续，也没有取得商品房预售许可证。顺兴公司认为深发公司没有售房主体资格，合同缺少法定条件，应当无效。

争议焦点

顺兴公司主张：深发公司没有取得土地使用权证和商品房预售许可证，不具备售房主体资格，双方签订的预售合同违反法律强制性规定，应当认定为无效合同，深发公司应返还全部购房款及利息。

深发公司辩称：虽然手续不全，但双方已经实际履行了合同，顺兴公司支付了部分购房款，深发公司也按照其要求修改了设计方案，工程已经施工到正负零阶段，合同应当认定为有效，双方继续履行。

法院判决

海南省高级人民法院一审认定：厚南公司与深发公司的合建合同有效，但合同中约定厚南公司在大厦未建成时先行取得7000万元利润保证金的条款显失公平，该条款无效，厚南公司应退还该笔款项。但法院同时认为双方应补办土地使用权变更登记手续。

最高人民法院二审认为：深发公司在签订预售合同时未取得土地使用权证和商品房预售许可证，违反了《城市房地产管理法》的强制性规定，该预售合同应当认定为无效。深发公司收取的5000万元购房款应当返还给顺兴公司，并赔偿相应利息损失。

律师分析

第一，商品房预售合同属于特殊合同，法律对开发商的主体资格有严格要求。开发商必须取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，才能在预售商品房。本案中深发公司连最基本的土地使用权都没有取得，合同自然无效。

第二，合同约定"必须经原发展商签证盖章才生效"，但厚南公司事后出具了承诺书表示认可，这属于追认行为。不过，追认并不能弥补深发公司本身缺乏预售资格的根本缺陷，因为预售资格是法律强制要求，不能通过当事人约定来规避。

第三，购房人在签订预售合同时，一定要核实开发商是否取得了"五证"，特别是土地使用权证和预售许可证。如果开发商手续不全，即便已经支付了部分房款，也要及时止损，避免更大的经济损失。

王德林律师提示：

在文山地区，购买期房时建议先到当地住建部门查询开发商的预售许可证信息，不要轻信销售人员的口头承诺。如果发现开发商证件不全，应当立即停止付款并咨询专业律师，必要时通过法律途径追回已付款项。

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王德林 律师

云南八谦（文山）律师事务所 · 副主任

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