未取得土地使用权证和预售许可证的商品房预售合同是否有效

未取得土地使用权证和预售许可证的商品房预售合同是否有效

本文为法律科普，内容来源于《民事审判指导与参考》。

基本案情

1993年，海南深发房地产开发公司（简称深发公司）与海南顺兴房地产开发公司（简称顺兴公司）签订了一份商品房购销合同，约定顺兴公司预购红城湖国际大厦A座，总金额高达4亿多元。合同约定，该合同必须经原发展商海南厚南旅业有限公司（简称厚南公司）签字盖章才能生效。但厚南公司并未当场签字，而是在事后出具了一份承诺书，表示认可深发公司的销售行为。

顺兴公司按照合同支付了5000万元购房款后，发现该大厦的土地使用权存在多次转让，且深发公司尚未取得土地使用权证和商品房预售许可证。顺兴公司认为深发公司没有售房资格，合同缺乏法定条件，于是向法院起诉，要求确认合同无效并返还购房款及利息。

争议焦点

顺兴公司主张：深发公司未取得土地使用权证和商品房预售许可证，不具备预售商品房的主体资格，所签合同违反法律强制性规定，应属无效合同。

深发公司辩称：虽然手续不全，但厚南公司事后出具承诺书表示认可，且双方已实际履行合同，大厦也已施工至正负零阶段，合同应属有效。

法院判决

海南省高级人民法院一审认定，厚南公司与深发公司之间的合建合同有效，但其中关于深发公司先行支付利润保证金7000万元的条款显失公平，该条款无效，厚南公司应退还7000万元。但最高人民法院二审最终认定，深发公司在签订合同时未取得土地使用权证和商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，该商品房预售合同无效，深发公司应返还顺兴公司已付购房款及利息。

律师分析

第一，商品房预售合同属于特殊合同，法律对预售条件有严格规定。根据《城市房地产管理法》和《商品房销售管理办法》，开发商预售商品房必须取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证。本案中深发公司未取得这些证照，合同自然无效。

第二，合同无效后，因该合同取得的财产应当返还。深发公司收取的5000万元购房款，应当返还给顺兴公司，并支付占用资金期间的利息。不能因为项目已经施工就认定合同有效，法律对房地产市场的规范要求是强制性的。

第三，购房者在签订商品房预售合同时，一定要核实开发商是否已经取得“五证”，特别是土地使用权证和预售许可证。如果开发商手续不全，即使合同已经签订并支付了款项，合同也可能被认定无效，届时追回款项会非常困难。

王德林律师提示：

购买预售商品房前，建议务必到当地房管部门或开发商售楼处查验“五证”原件，特别是预售许可证。如果开发商以各种理由推脱或拒绝出示，就要提高警惕。在文山地区，我们曾遇到过类似案例，购房者因轻信开发商的承诺而陷入纠纷，最终耗费大量时间和精力维权。

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王德林 律师

云南八谦（文山）律师事务所 · 副主任

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地址：云南省文山壮族苗族自治州文山市